Cargill S.A.C.E.I.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala A
22/02/2011
2ª Instancia. — Buenos Aires, febrero 22 de 2011.
Vistos:
El recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor de Héctor Orlando Marsili y Javier Gustavo Fernández Rickeboer contra la resolución del juez a quo que dispuso el procesamiento y embargo de los bienes de sus asistidos.
Lo informado por escrito por los dos abogados que actúan conjuntamente en la defensa de los nombrados.
La memoria escrita presentada por la abogada que representa a la parte querellante.
Y Considerando:
Que la resolución apelada se funda en la estimación de que Héctor Orlando Marsili, con la cooperación de Javier Gustavo Fernández Rickeboer, evadió, mediante declaraciones engañosas, el pago de obligaciones tributarias superiores a un millón de pesos, adeudadas al fisco nacional por la sociedad anónima Cargill.
Que los apelantes se agravian, entre otros motivos, de que se haya considerado que hubo ardid o engaño en las declaraciones tributarias de la sociedad insistiendo en la legitimidad de los criterios con que fueron efectuadas esas declaraciones.
Que la determinación, efectuada por el organismo de recaudación que actúa como querellante, de la obligación cuyo pago denunció haberse evadido, es materia de controversia radicada en otra sede en la que no ha recaído aún sentencia definitiva. La controversia allí suscitada gira, precisamente, alrededor de si lo declarado es lo que legítimamente correspondía tributar, como sostiene la contribuyente; o bien si debe ser reajustado en la forma que propicia el ente recaudador.
Que la Ley Penal Tributaria castiga la evasión del pago de tributos lograda mediante ardid o engaño y la ley procesal establece que debe ordenarse el procesamiento cuando hay elementos de convicción suficientes de la existencia de delito imponiendo como recaudo para dictar esa orden haber escuchado previamente a los imputados y consignar luego someramente los hechos y los motivos que la sustentan (conf. art. 1° ley 24.769, arts. 306, 307 y 308 del Código Procesal Penal).
Que la resolución que es materia de apelación se extiende en largas consideraciones que incluyen la trascripción textual de las actas que contienen las declaraciones de descargo de ambos imputados, de las normas legales y reglamentarias que estima aplicables en la materia así como de los criterios empleados por la contribuyente que concluye por desestimar y de los utilizados por los funcionarios que practicaron la inspección con los que en definitiva concuerda.
Que en lo que hace en concreto a la fundamentación del auto de procesamiento, la resolución impugnada se basa en la estimación de que los precios tomados en cuenta en las declaraciones, en una serie de exportaciones hechas con intervención de la sucursal de la sociedad que opera en Montevideo, Uruguay, es posible que hayan sido simulados, disminuyéndolos con el propósito de ocultar ganancias y evadir de ese modo el pago de la tributación correspondiente (considerandos numerados 69°, 70° y 710).
Que en sus declaraciones al juez los imputados indicaron que los precios en cuestión eran los pactados por la sucursal de la sociedad que operaba desde Montevideo con importadores de distintas partes del mundo y que el acuerdo de esos precios, hecho verbalmente en comunicación telefónica o por correspondencia de distinta índole, estaba determinado por las circunstancias concernientes a la oferta y la demanda del día en que se celebraba y era por ese motivo diverso del que toma en cuenta el ente recaudador, el de cotización de los productos exportados al momento en que se concretaban los embarques.
Que esas explicaciones fueron desestimadas por el juez por la circunstancia de que los acuerdos en cuestión no constan en instrumentos que tengan fecha cierta.
Que si bien esa circunstancia puede prestarse a sospechar una simulación, se trata sólo de una posibilidad —y así lo consigna el juez en su resolución expresada en modo condicional y aludiendo a una "posible simulación" (textual, considerando 69)—. Por sí sola, únicamente indica la falta de certeza. En especial por cuanto las modalidades de contratación entre ausentes, particularmente en el caso peculiar de las transacciones con productos fungibles designados como "commodities", respaldan las explicaciones de los imputados. También las leyes civiles y comerciales vigentes contemplan esas modalidades de contratación (conf. art. 1147 del Código Civil, 208, 213, 214 y 215 del Código de Comercio).
Que igualmente explicaron los imputados, y lo reiteran los abogados en su memorial a la alzada, que los precios acordados que se emplearon en el cálculo de las ganancias sujetas a tributación no siempre eran inferiores a los cotizados al momento de los embarques. Señalaron que, por el contrario, en muchos casos esos precios eran superiores y significaban por lo tanto mayores ganancias y mayor tributación consiguiente. Añadieron que en la ponderación del total de las exportaciones el resultado condujo a que hubieran tributado más de lo que hubieran tenido que tributar en caso de emplear los precios de cotización de las fechas de embarque que toma en cuenta el organismo querellante.
Que esa afirmación se encuentra corroborada con el dictamen producido por los peritos —uno de ellos designado por el juez, otro por la querellante y otro por el defensor— quienes así lo consignan expresamente en su respuesta a una específica pregunta del cuestionario que se les sometió, la indicada como número dieciocho (ver fs. 2131/2154 de los autos).
Que el juez desestimó esa explicación invocando la existencia de normas legales y reglamentarias que indican que no se permite la compensación de pérdidas y ganancias en esos casos y que la verificación de los precios de transferencia entre empresas vinculadas debe hacerse individualmente y no en forma global.
Que cualquiera sea el acierto o desacierto de esa consideración del juez la misma tiene incidencia en cuanto al cálculo de la obligación tributaria pero deja sin sustento la imputación de haberse cometido un delito doloso. La comprobación en cuestión es clara en cuanto a que la obligación tributaria, en caso de emplearse para su determinación el criterio que utiliza la parte querellante, hubiese sido menor que la que resulta de lo declarado. Es obviamente inverosímil; en consecuencia, atribuir carácter engañoso a esas declaraciones. La aplicación consecuente del criterio postulado por los imputados, sea o no acertado o ajustado a la ley o a los reglamentos tributarios, da cuenta de que no habría habido en el caso ninguna intención dolosa.
Que en esas condiciones lo resuelto no se ajusta a derecho.
Por lo expuesto se resuelve: Revocar la resolución apelada en cuanto ha sido materia de recurso. Sin costas.
Regístrese, notifíquese, remítanse los autos principales al juzgado de origen y devuélvase. —Edmundo S. Hendler. —Nicanor M. P. Repetto. —Juan Carlos Bonzón.
